举报人坚称“坟爷”涉嫌非法经营罪

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陆丰“坟爷”东莞受审已过去三个多月。期间本案举报人就东莞检察院没有起诉“坟爷”林耀昌“非法经营罪”一事，一直在以各种形式发声。日前，东莞第二市区检察院就该问题回应称，“坟爷”超面积建造墓穴被民政部门行政处罚不构成刑事犯罪，超范围销售墓穴也不符合非法经营罪构成要件。举报人则坚持认为，林耀昌行为已涉嫌非法经营罪。
    受上级部门指定，今年1月13日，备受关注的“坟爷”林耀昌案在东莞市第二法院（牛山法庭）首次开审。林耀昌当庭对检察机关指控的“非法占用农用地罪”罪名不认罪，并称墓园用地主体是当地镇政府，法官未当庭宣判。
  媒体报道此次庭审后，“坟爷”案实名举报人林键国认为，当初汕尾市公安机关和检察院将该案移送给东莞检察院时，认为林耀昌涉嫌“非法占用农用地罪”和“非法经营罪”两项罪名，但最终东莞检察院只起诉了前一宗罪，量刑相对较重的“非法经营罪”未被起诉。三个多月以来，举报人一直在向东莞检察院、法院等部门反映该问题，并通过个人微博等平台向各相关职能单位、媒体发声、举报。
    此前，东莞第二市区检察院（以下简称“二区检”）回应称，当初汕尾市公安机关确实是以林耀昌涉嫌“非法占用农用地罪”和“非法经营罪”两项罪名移送到该院审查起诉的。其中公安机关认为林涉嫌非法经营罪基于两点：一是公益性墓园墓穴面积不得超过1平方米，但林建造的超过了；二是根据《殡葬管理条例》相关规定，农村公益性墓地不得对村民以外的其他人员提供墓地，但林将墓地买给其他镇的村民。
    东莞二区检认为，对于超面积建造墓穴行为，根据《殡葬管理条例》规定，由民政部门处罚，不构成刑事犯罪；对于超范围销售墓穴行为，上述条例没有相应的处罚规定，更不能随意动用刑法来进行处罚。另外，根据刑法规定，“非法经营罪”分为几大类，如非法经营证券、期货、未经许可经营一些专营专卖物品（如烟酒等）、其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为等等。
      “林耀昌超范围销售墓穴行为不属于上述几类行为，相关司法解释也未将该行为纳入‘其他严重扰乱市场秩序的行为’当中，不能作宽泛的扩大化解释。因此超范围销售墓穴行为不构成非法经营罪。”二区检还解释称，根据2011年最高法通知规定，对于被告人的行为是否属于上述规定中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未做明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示，“很明显是为了避免非法经营罪成为一个口袋罪”。
对该份回应，举报人林键国认为，早在2008、2009年，国家民政部和广东省民政厅就发文明令禁止农村公益性墓地从事经营活动，规定公益性墓园对外经营涉嫌违法行为的，公安机关应及时追究经营者法律责任。“坟爷涉案墓园是公益性墓园，且未取得合法的用地手续，更不可能取得对外经营资质，从事对外经营活动本事就是违法的。如果这样违法仅以‘超范围销售墓穴’进行罚款等行政处罚，我觉得随便谁都敢包个山头建墓园来卖。”对外经营墓园在审批程序上，需经过县级政府、市民政局、省民政厅等的层层上报审批，进行工商登记、税务登记，缴纳土地出让金以及２５％的企业所得税，而“坟爷”打着公益性的名义以政府出面办手续，幕后私人经营获利导致其中的寻租空间巨大。并擅自对外销售给其他市区居民，爆炒价格，一定程度上剥夺了潭西镇村民的墓地需求，牟取非法得利巨大。
林键国称，没有行政违法性就不存在刑事违法性，非法经营者必然违法工商法规。本案中“坟爷”对外销售、非法转让墓穴、牟取盈利的行为不仅违法国家殡葬、公墓管理相关条例（行政法规），其实施违法行为的危害结果同样涉嫌触犯刑法，严重扰乱市场秩序。
    “墓穴作为第三产业，属于限制买卖的物品，需经省民政厅等行政主管部门批准方可对外销售转让。非法经营罪规定第一条就是‘未经许可经营（法律、行政法规规定的）专营专卖物品，或其他限制买卖的物品的行为’，林耀昌销售墓穴应该属于该条款中的‘其他限制买卖的物品的行为’。”举报人还认为，林耀昌非法销售墓穴四年之久，获得巨大利益，除涉嫌非法经营罪外，经营中涉嫌私印票据，还涉嫌“逃税罪”。
    对于二区检针对非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的行为”的解释，林键国表示，在非法经营墓地而被处于非法经营罪的案例有很多,“……有关司法解释未做明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。说明本案中，检察院应该逐级向上级法院请示，而不是自行认定。我认为检察院应补充起诉林耀昌非法经营罪或逃税罪。”

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